Outils - Description

Les sociétés d'économie mixtes

La création de sociétés mixtes dédiées à un projet s’avère être une approche encore peu exploitée en Région wallonne. Elle constitue pourtant un instrument juridique adéquat pour assurer le développement du partenariat public-privé et pour permettre par conséquent au partenaire public de bénéficier tantôt d’un soutien logistique, tantôt d’une expertise immobilière, tantôt d’un personnel spécialisé, tantôt de capitaux…
On peut toutefois penser que la création de telles sociétés ne s’impose que pour des opérations d’une certaine envergure et plus particulièrement des opérations mixtes ou visant le logement moyen.

Ceci étant, au nombre des avantages, on citera pêle-mêle la mobilisation de capitaux privés, la négociation, la limitation des risques à l’opération visée, la comptabilité par opération, la transparence des coûts. Reste à opter pour une participation majoritaire ou minoritaire du partenaire public dans ladite société.

La position minoritaire de l’associé privé risque de condamner la formule en raison notamment de l’obligation dans cette hypothèse d'appliquer de la réglementation des marchés publics.

Or, la loi communale prévoit expressément la maîtrise des filiales des régies communales autonomes par le partenaire public. Par ailleurs, cette situation dominante peut aussi se présenter dans le cadre des sociétés mixtes créées sur base de l’article 131, 7° du C.W.L.
Il est dès lors utile de se pencher d’abord sur quelques questions dans cette perspective.

A. La position d’actionnaire majoritaire du partenaire public

Cinq questions méritent, pour l’essentiel, de retenir l’attention :

• Quelle forme juridique privilégier dans la perspective de la mise sur pied d’une structure ainsi créée à l'initiative des pouvoirs publics, mais à laquelle seront associés des partenaires privés ?
• Quelles garanties mettre en place au sein de cette structure, afin de permettre à la puissance publique de conserver la maîtrise du projet ?
• Quelle procédure envisager en vue de désigner l’entreprise du secteur privé habilitée à participer à la structure à constituer ?
• Comment assurer un certain équilibre des pouvoirs entre les différents partenaires, au sein des différents organes de gestion de la structure envisagée ?
• De quelle manière garantir une gestion professionnelle et compétente de cette structure ?
  Nous aborderons ces cinq questions successivement.

1. Le choix de la forme juridique

Dès lors que la participation d’entreprises du secteur privé au financement de la structure à constituer implique nécessairement une certaine exigence d’autosuffisance, voire de bénéfices, la forme de l’ASBL semble de prime abord devoir être exclue : l’absence de but lucratif, alliée au fait que seules des activités autres qu’industrielles ou commerciales peuvent en principe y être exercées, paraît interdire, en matière de logement, le recours au mécanisme de l’ASBL.

Parmi les formes de type sociétaire, la société anonyme et la société coopérative viennent alors à l’esprit, pour des raisons opposées il est vrai : la société anonyme (SA) pour le caractère complet du régime juridique qui lui est applicable et son utilisation courante dans la vie des affaires ; la société coopérative à responsabilité limitée (SCRL) pour sa souplesse et un statut légal qui laisse une large place aux mécanismes statutaires librement choisis par les associés.

Aucune raison juridique ne permet toutefois d’opter résolument au profit de l’une ou de l’autre forme. Ce sont alors des préoccupations extra-juridiques (par exemple, d’ordre économique) qui doivent guider la réflexion. Or, sous cet angle, tant l’envergure des projets en matière de logement que le souhait d’attirer des investisseurs privés importants semblent plaider pour la formule de la SA, qui remporte davantage les suffrages de la vie des affaires, tout au moins en ce qui concerne les entreprises d’une certaine importance.

Pour des raisons de pure opportunité, il nous paraît donc que le moule de la SA conviendrait en général mieux à la structure envisagée.

2. La position des pouvoirs publics dans la SA à constituer

Les pouvoirs publics interviendront en tant que fondateurs de la SA ; à cette occasion, ils procèderont à des apports en vue de la constitution du capital initial de la société : apports en propriété (le bien apporté fait partie du patrimoine de la société) ou, tout au moins, apports en jouissance (seule la jouissance du bien est apporté à la société.
Ensuite, on peut également se poser la question s’il n’y a pas là une forme de privatisation larvée d’une partie du patrimoine de l’autorité publique en cause. Et des critiques, juridiques, voire politiques, ne risquent-elles pas d’être alors émises ?

Dans l’hypothèse ici envisagée, la majorité du capital social et le contrôle de la gestion continuent d’appartenir à la puissance publique même si cela n’est pas la seule approche envisageable. Or, par la détention d’une majorité du capital social, les pouvoirs publics conservent la maîtrise d’une personne juridique, certes distincte, mais qui ne constitue que le véhicule, particulièrement souple et adapté à la vie des affaires, d’une activité dont ils continuent de prendre en charge, moyennant les mécanismes que le droit privé met à leur disposition, le bon déroulement.

En d’autres termes, ce n’est pas parce que l’autorité publique recourrait à une structure juridique de droit privé qu’il y aurait nécessairement privatisation : dès lors que l’institution se réserverait la majorité du capital social et le contrôle des organes de gestion, une telle crainte serait, à notre sens, sans fondement.

3. Le choix des partenaires privés

Les institutions publiques ont en charge, dans des limites diverses, la poursuite de l’intérêt général et il leur incombe donc de choisir leur(s) partenaire(s) privé(s) en fonction de ce qui sera le plus adéquat pour la réalisation de cet intérêt général, tant aux points de vue des compétences techniques du futur associé que des perspectives de rentabilité ou d’autres paramètres encore.

Dans une telle perspective, il revient à l’autorité publique de choisir les partenaires privés les mieux à même de favoriser l’objectif d’intérêt général poursuivi par l’exploitation en société de l’activité concernée et donc, à organiser par le biais d’appels à candidatures, une mise en concurrence des associés privés potentiels – le choix des partenaires pouvant alors être soumis à contrôle juridictionnel par diverses voies (motivation, erreur manifeste d’appréciation…).

On peut, de ce point de vue, oser une comparaison avec la jurisprudence du Conseil d’État relative à certains aspects du régime juridique des concessions de service public : si la conclusion d’un contrat de concession de service public n’est certes pas assujettie aux procédures de passation des marchés publics, les principes généraux du droit administratif – au premier rang desquels figure le principe d’égalité – ne dispensent pas l’administration de garantir aux opérateurs économiques éventuellement intéressés la possibilité de déposer une offre et de prendre une position en tenant compte des mérites objectifs des dossiers présentés.

C’est une tendance analogue qui prévaut en droit communautaire, avec la volonté, exprimée par la Commission , d’appréhender les concessions de service public, le cas échéant non soumises au champ d’application des directives « marchés publics », sous l’angle des principes fondamentaux de l’ordre juridique communautaire – et notamment du principe d’égalité et de non-discrimination et des dispositions relatives aux libertés de circulation –, de manière à assurer une certaine mise en concurrence des candidats concessionnaires et d’astreindre l’administration à arrêter son choix sur la base de critères objectifs.

4. La répartition des pouvoirs dans la SA

Si les pouvoirs publics détiennent la majorité du capital social, il leur sera possible de dominer l’assemblée générale, laquelle a compétence pour procéder à la nomination des administrateurs. Dans cette perspective, le conseil d’administration serait exclusivement composé d’administrateurs constituant l’émanation de la sphère publique. Or, une telle situation est de nature à décourager l’entrée des investisseurs privés dans le capital. Il convient donc de mettre en place des mécanismes garantissant un certain équilibre des tendances au sein du conseil .

Pour plus de détail à ce sujet, voir le mémento du partenariat public-privé

5. La gestion journalière de la SA

L’idée envisagée est que le management au quotidien de la SA incombe à un professionnel de la gestion, à un véritable entrepreneur. C'est d'ailleurs ce qui explique le recours à l'économie mixte: le souhait des pouvoirs publics de s'adjoindre les compétences techniques et économiques du secteur privé.

À cet effet, il est concevable de prévoir, ici aussi, un mécanisme statutaire adéquat. On pourrait ainsi imaginer que la nomination du délégué à la gestion journalière, qui peut intervenir à l’instigation du conseil d’administration, n’advienne que sur la base d’une liste de candidats proposée par les membres du conseil d’administration présentés par les actionnaires privés (cette liste pouvant reprendre ces membres mêmes, de sorte que l’on assisterait à la possible désignation d’un administrateur-délégué).

On pourrait tout autant prévoir, dans les statuts, les différentes qualités professionnelles et de gestion auxquelles doivent répondre les candidats au poste de délégué à la gestion journalière : la professionnalisation de cette fonction au sein de la SA à constituer serait ainsi garantie.

B. La position d’actionnaire minoritaire du partenaire public

La position d’actionnaire minoritaire dans le chef du partenaire public peut toutefois parfaitement se justifier

• par le souci de ne jouer qu’un rôle de « déclencheur », de « facilitateur », par une aide au développement d’un créneau
• par le souci que le risque soit essentiellement pris en charge par le partenaire privé.

L’exemple des sociétés mixtes créées par la SDRB en Région de Bruxelles-Capitale est à cet égard révélateur : la SDRB participe au capital de la S.E.M. à raison de 24 % maximum. Le partenaire privé doit financer le reste. Le financement et la rentabilité sont assurés par la vente de logements et commerces (la vente des premiers espaces finance la construction des suivants et ainsi de suite) ainsi que le cas échéant par des emprunts à contracter par la S.E.M. sans la garantie de la SDRB.

Par le biais de clauses statutaires et de la création de deux catégories d’actions, toute décision du conseil d’administration de la S.E.M. n’est valablement prise qu’à la condition qu’elle soit adoptée par la majorité des administrateurs des deux groupes d’actionnaires, ce qui assure une protection adéquate du partenaire public minoritaire.

En outre, chaque S.E.M. est tenue, par l’intermédiaire des administrateurs nommés en leur sein sur proposition de la SDRB, de communiquer périodiquement au comité financier créé par la SDRB un rapport contenant des informations relatives à l’évaluation de la structure juridique et financière de ses actionnaires et un compte-rendu d’activité sur les projets pour lesquels la société a été créée.

La mission de rénovation urbaine de la SDRB vise à produire des logements pour des habitants à revenus moyens dans des quartiers où existe un déficit en construction résidentielle. La réalisation des différents projets se base sur un partenariat entre le secteur privé et le secteur public. Par ailleurs, la Région de Bruxelles-Capitale ou les communes peuvent déléguer des missions de rénovation urbaine à la SDRB.

Cette mission est décrite de manière détaillée dans l’ordonnance du 20 mai 1999 relative à la Société de Développement pour la Région de Bruxelles-Capitale et dans l’arrêté du 10 juin 1999 relatif à l’octroi de subsides pour les projets de rénovation urbaine de la SDRB.
323 nouveaux logements conventionnés pour ménages à revenu moyen ont pu être mis sur le marché dans le courant de 2000
.
Depuis le lancement de sa mission de rénovation urbaine, la SDRB a ainsi produit quelque 1.200 logements, dont 90 % dans le cadre d’un partenariat avec le secteur privé et 10 % dans le cadre d’une mission déléguée.

Actuellement existent une vingtaine de sociétés mixtes chargées de la mise en œuvre des projets.

NB: Il résulte des dispositions du C.W.L. (article 131, 7°) que les S.L.S.P. sont en droit de fonder des sociétés commerciales, participer à leur capital et à des opérations immobilières avec des tiers, même en tant qu’associé minoritaire, en bénéficiant d’aides, moyennant l’autorisation de la S.W.L.